作者:谢言俊
蒋莉蓉/摄影
6月3日至4日,政府采购信息报社创办社长兼总编辑刘亚利应内蒙古自治区财政厅邀请,为该自治区本级政府采购政策培训班讲授《政府采购需求管理办法50问》《政府采购20个典型案例分析》,该自治区本级和各盟市、旗县采购单位相关干部、人员在现场或通过视频方式参加了培训。
刘亚利结合最新立法和政府采购实践,鞭辟入里地为学员讲解采购人如何合规、明确、完整地确定采购需求、编制采购实施计划,如何依法、科学、合理设定资格条件、评审因素,如何在评审过程中正确履行主体责任,如何依法妥善处理质疑投诉……刘亚利还在现场解答了学员在政府采购实践中遇到的“疑难杂症”。以下为精选的刘亚利针对学员10个焦点问题做出的精彩解答。
Q
合同签订后,因为某些原因,后追加部分货物,货款该如何处理?
刘亚利:合同签订后,在履行中需要追加与合同标的相同的货物、工程或服务时,在不改变合同其他条款的前提下,可以与供应商签订补充合同,类似追加的补充合同可以有多次,但所有补充合同的采购金额不得超过合同金额的10%。补充合同和主合同一起构成整个政府采购合同,其货款也应和主合同的货款一并支付。
这里需要注意几点:(1)追加必须是在合同“履行中”,如果合同履行结束,则不能追加,需要另外组织采购;(2)追加的标的与合同标的相同,如果不同则不能追加,须另行采购;(3)不能对合同其他条款作出修改;(4)追加补充合同的累计采购金额不得超过合同金额的10%,否则必须另行采购;(5)追加的采购金额加上合同金额不得超过该项目的采购预算。“无预算不采购”“不能超预算采购”应当贯彻到政府采购的全过程。
Q
在履约验收时,发现部分货物不符合招标时要求,采购人已要求其整改,供应商提供不了符合参数的货物,项目已过去很久,其他货物已经使用,这种情况该怎么办?
刘亚利:供应商无法按照合同提供符合参数的货物构成违约,也是严重失信行为。《政府采购法》第四十三条规定,政府采购合同适用合同法。《政府采购需求管理办法》(财库〔〕22号)第二十二条规定,合同类型按照民法典规定的典型合同类别,结合采购标的的实际情况确定。也就是说:政府采购合同的履行、违约责任和争议解决的方式等适用民法典,采购人可以依照民法典通过诉讼等手段维护权益,如果供应商提交了履约保证金的,可以不退还履约保证金。同时应将该供应商在履行过程的违法违规行为及时报告本级财政部门。
此外,采购人还应当回查该供应商的投标文件和专家的评审报告等,核查该供应商是否存在提供虚假材料谋取中标、成交的行为,如果存在应当及时报告财政部门,财政部门查实后,应当对该供应商处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动,有违法所得的,并处没收违法所得,情节严重的,由市场监督部门吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。其他人员如果存在恶意串通等行为,也要承担相应的责任。
Q
《政府采购促进中小企业发展管理办法》(财库〔〕46号)第八条规定:超过万元的货物和服务采购项目、超过万元的工程采购项目中适宜由中小企业提供的,预留该部分采购项目预算总额的30%以上专门面向中小企业采购,其中预留给小微企业的比例不低于60%。其中“30%”和“60%”是针对项目还是年度预算?在实际项目中该如何把握?
刘亚利:《政府采购促进中小企业发展管理办法》(财库〔〕46号)第十条规定:“采购人应当严格按照本办法规定和主管预算单位制定的预留采购份额具体方案开展采购活动。”由此可见,制定预留采购份额具体方案的主体是主管预算单位,“30%”“60%”均为年度预算的口径,采购人是具体落实者,主管预算单位可以根据实际情况细化分解采购人具体项目的落实情况。第十八条还规定,主管预算单位应当自年起向同级财政部门报告本部门上一年度面向中小企业预留份额和采购的具体情况,并在中国政府采购网公开预留项目执行情况。未达到本办法规定的预留份额比例的,应当作出说明。实际上是要求:预留的采购份额在政府采购预算中单独列示,执行情况向社会公开,也是为了增强预留份额扶持政策的约束力。
7月1日将要实施的《政府采购需求管理办法》(财库〔〕22号)第十四条规定更加明确。要求在采购活动开始之前采购人在编制采购实施计划的时候,就应当通过确定供应商资格条件、设定评审规则落实政府政策功能,也就是说:项目是整体预留,还是设置专门采购包,或者要求“大带小”联合体参加或者要求供应商分包等,都应当在采购实施计划里明确,更有利于主管预算单位提前部署预留采购份额具体方案,也方便财政部门监督检查。
Q
物流运输服务类采购,因无法确定预算总金额,如何确定采购方式与采购标的?
刘亚利:如果这里的“物流运输服务类采购”属于“服务的时间、数量事先不能确定,不能事先计算出价格总额”的情形,可以采用竞争性谈判、竞争性磋商两种方式进行采购。《政府采购法》第三十条规定,符合下列情形之一的货物或者服务,可以依照本法采用竞争性谈判方式采购:(四)不能事先计算出价格总额的。《政府采购法实施条例》第二十六条规定,政府采购法第三十条第三项规定的情形,应当是采购人不可预见的或者非因采购人拖延导致的;第四项规定的情形,是指因采购艺术品或者因专利、专有技术或者因服务的时间、数量事先不能确定等导致不能事先计算出价格总额。《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔〕号)第三条规定,符合下列情形的项目,可以采用竞争性磋商方式开展采购:(三)因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的;……
需要指出的是:预算金额通常是采购人前期进行需求调查时事先计算出来的,采购人还可以结合往年的业务量、采购历史信息进行测算,总会有一个大致的预算金额,至少也能在采购文件中公开一个单位时间价格预算或者单价预算,完全无法确定预算金额是说不通的,也不符合预算管理制度。
Q
年初政府采购后签订全年的合同,按季度付款。现在6月份由于机构改革我们合同主体法人单位注销了,与其他单位合并设立为新的单位。已履行一半的合同还想继续进行,工作也完成了一半,下一步是重新签合同就可以了,还是按单一来源招标以前的供应商?
刘亚利:应当继续履行,该合同约定的权利义务由合并设立的新单位承接。《民法典》第九十八条规定:机关法人被撤销的,法人终止,其民事权利和义务由继任的机关法人享有和承担;没有继任的机关法人的,由作出撤销决定的机关法人享有和承担。
Q
《政府采购促进中小企业发展管理办法》(财库〔〕46号)中货物类采购享受扶持政策的中小企业是指制造商还是供应商呀?
刘亚利:指的是制造商。只要货物由中小企业制造,即货物由中小企业生产且使用该中小企业商号或者注册商标,就享受政府采购针对中小企业的扶持政策(预留份额、价格扣除),参与政府采购的供应商自己到底是大企业还是中小企业不论。也就是说:大企业参加政府采购货物采购时提供中小企业制造的货物就可以享受扶持政策。
Q
有一些采购项目在竞争性磋商采购中,有响应供应商二次报价降低幅度较大,但是服务项目,很难界定供应商的二次报价是否属于恶意报价,这种情况能够认定是无效报价吗?
刘亚利:不可以。法律法规并没有规定竞争性磋商二轮报价和一轮报价哪个高,也没有规定上浮、下浮的幅度。认定供应商的二次报价属于恶意报价或无效报价,没有法律依据。另外,《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第六十条关于“异常低价”认定的条款并不适用于竞争性磋商等非招标方式。《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号)、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔〕号)均没有类似条款,竞争性磋商、非招标采购方式可以采用采购文件约定的办法作出类似规定。
需要指出的是:“异常低价”由评标委员会等评审机构认定,至于低于其他供应商报价的幅度并没有一个固定的指标,报价也不是唯一因素,还要考虑是否存在“可能影响产品质量或者不能诚信履约”的情形,评审机构认为需要启动“异常低价”认定程序的,供应商提供履约承诺,该报价应作为有效报价对待。
Q
中标单位的采购保障金,可否不收?
刘亚利:“采购保障金”在法律上没有依据,属于重点清理的违规收取保证金的行为。《财政部关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》(财库〔〕38号)规定:采购人、采购代理机构不得收取没有法律法规依据的保证金。
如果是投标保证金,需要注意:(1)属于采购人通过招标文件约定事项,可以收可以不收,一些地方鼓励不收;(2)不得超过采购项目预算金额的2%;(3)约定的到账(保函提交)截止时间应当与投标截止时间一致;(4)应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交;(5)自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标供应商的投标保证金,自政府采购合同签订之日起5个工作日内退还中标供应商的投标保证金。
履约保证金:(1)属于采购人通过招标文件约定事项,可以收可以不收,一些地方已经出台规范性文件不让收;(2)不得超过政府采购合同金额的10%;(3)只能向中标或者成交供应商收取;(5)只能以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交;(5)应当在采购合同中约定履约保证金退还的方式、时间、条件和不予退还的情形,明确逾期退还履约保证金的违约责任;(6)验收合格的项目,应当及时退还。
质量保证金:政府采购领域已经没有法律依据,不得收取。
Q
政府购买服务,如果采购需求基本一致,一次性可以采购3年以上吗?
刘亚利:不可以,政府购买服务合同一般不超过1年,最长不超过3年。《政府采购服务管理办法》(财政部令第号)第二十条规定,在预算保障的前提下,对于购买内容相对固定、连续性强、经费来源稳定、价格变化幅度小的政府购买服务项目,可以签订履行期限不超过3年的政府购买服务合同。
对“一次采购三年使用”的政府采购项目,有的项目是在采购文件中明确“自签订合同之日起有效期三年”,但更多的采购文件会作出类似规定:自合同签订之日起一年,本项目采取一次招标三年沿用、实行一年一考核一签合同的办法。需要注意的是,对于此类项目,应当在采购文件中对于预算无法保障可能产生的风险进行事先约定。如预算不能到位,采购人可与中标或成交供应商按约定变更采购合同。续签合同时,价格能不能变动也应事先在采购文件中事先明确。有不少采购人或采购代理机构就事先在采购文件中作出了类似约定:每年期满后,采购人根据相关政策以及中标人服务质量与中标人续签下一年合同,但中标单价不予调整。
Q
30万元以下的自行采购应该采取哪种方式?是否可以参照执行?如何与内控制度相结合?是否能委托第三方?
刘亚利:30万元以下的自行采购属于目录外、限额下的项目,可以不适用《政府采购法》及实施条例规定的采购方式和程序。实践中也有借鉴非招标采购方式的做法,目前越来越普遍的做法是走电子卖场,未来这种小额度、多频次、目录外、限额下的采购项目可能会采用框架协议采购方式开展采购,预计年底前财政部《政府采购框架协议管理办法》将出台。
需要强调的是:自行采购也必须遵照《财政部关于加强政府采购活动内部控制管理的指导意见》(财库〔〕99号)的规定,以“分事行权、分岗设权、分级授权”为主线,做好政府采购内部运转和管控制度,实现对政府采购活动内部权力运行的有效制约。发挥内部审计、纪检监察等机构的监督作用,强化内部监督,合理设置岗位,明确岗位职责、不相容岗位分离、相关业务多人参与,实施定期轮岗,健全档案管理等有效措施,提升政府采购活动的组织管理水平和财政资金使用效益,提高政府采购公信力。
自行采购可以委托第三方,也可以自己组织实施。